Comunicazione n. DIN/9076005 del 18-8-2009
Richiesta di elementi informativi riguardanti l'attività di
"consulenza in materia di investimenti"
Si fa seguito alla nota del …, con cui la S.V. ha chiesto chiarimenti
circa la riconducibilità o meno al servizio di consulenza in materia
di investimenti delle attività di seguito descritte, «esercitat[e] da
una persona fisica o da uno studio associato o da un soggetto
collettivo (persona giuridica o società di persone) tramite un Sito
Web»:
a) nella prima fattispecie prospettata, l'attività consisterebbe nel
«fornire, con carattere di continuità, … segnali operativi
discrezionali o generati da appositi trading system aventi ad oggetto
specifici e ben individuati valori mobiliari e strumenti finanziari
…, indicando specificamente il prezzo di acquisto o di vendita, lo
stop loss, il target profit». I «segnali operativi» verrebbero forniti
«tramite il sito Web, … l'utilizzo di e-mail, … l'utilizzo di
sms». Al cliente verrebbero, inoltre, forniti «report sull'andamento
dei mercati, di singoli valori mobiliari e strumenti finanziari,
quotati o non quotati, attraverso l'utilizzo dell'analisi tecnica e
fondamentale; consigli/analisi/raccomandazioni su operazioni già
effettuate dagli abbonati; valutazioni, analisi, giudizi, consigli su
qualsiasi prodotto finanziario, anche di natura assicurativa, di
natura strutturata etc, presente sul mercato nazionale ed
internazionale; risposte a eventuali quesiti dei soggetti registrati»;
b) nella seconda fattispecie prospettata, l'attività consisterebbe
«nell'indicare dei portafogli modello di investimento», suddivisi in
base alla tipologia di rischio (basso, medio, elevato). Nell'ambito di
tali portafogli, verrebbero indicati i pesi non solo delle singole
asset class, ma anche «degli specifici valori mobiliari e strumenti
finanziari di ogni asset class». Verrebbe, inoltre, monitorato
costantemente l'andamento dei portafogli, «ai fini di suggerire
eventuali modifiche di asset allocation tattica».
Entrambe le attività verrebbero svolte, previa sottoscrizione di un
apposito abbonamento e rilascio di una password di accesso al sito, a
favore del «pubblico dei risparmiatori indistinto, di cui non si tiene
conto delle caratteristiche di adeguatezza dell'operazione
consigliata». Sia il servizio di trading sia quello di asset
allocation, strategica e tattica, vengono espressamente qualificati
come «non personalizzat[i]».
In proposito, si osserva quanto segue(1).
A seguito delle modifiche al quadro legislativo di riferimento,
introdotte dalla normativa di recepimento della MiFID (d.lgs. n.
164/2007), la consulenza in materia di investimenti è stata ricondotta
fra i "servizi e attività di investimento" (cfr. art. 1, comma 5,
d.lgs. n. 58/1998 – di seguito anche "il TUF" –), il cui esercizio
professionale nei confronti del pubblico è riservato a soggetti
abilitati(2) .
L'art. 1, comma 5-septies, del TUF fornisce una definizione di tale
servizio di investimento, precisando che «per "consulenza in materia
di investimenti" si intende la prestazione di raccomandazioni
personalizzate a un cliente, dietro sua richiesta o per iniziativa del
prestatore del servizio, riguardo a una o più operazioni relative ad
un determinato strumento finanziario. La raccomandazione è
personalizzata quando è presentata come adatta per il cliente o è
basata sulla considerazione delle caratteristiche del cliente. Una
raccomandazione non è personalizzata se viene diffusa al pubblico
mediante canali di distribuzione(3)».
Tratti caratterizzanti la nozione sono, dunque:
1) che la raccomandazione sia "personalizzata", ossia «presentata come
adatta per il cliente» ovvero «basata sulla considerazione delle
caratteristiche del cliente» stesso. Tale elemento distingue la
consulenza "servizio di investimento" dalla prestazione di
raccomandazioni generali, le quali formano invece oggetto, insieme
alla ricerca in materia di investimenti e analisi finanziaria, di un
servizio accessorio (cfr. art. 1, comma 6, lett. f), TUF). Al
riguardo, si precisa che, ai fini della configurabilità del servizio
di consulenza, è sufficiente che la raccomandazione sia «presentata»
come adatta per quel cliente o basata sulle sue caratteristiche
personali. Resta, dunque, una distinzione fra la configurazione della
fattispecie "consulenza" e la disciplina della stessa (incentrata,
come noto, sulla necessaria valutazione di adeguatezza delle
raccomandazioni fornite). In altri termini, se un consiglio (avente ad
oggetto uno specifico strumento finanziario) viene "presentato" come
adatto al cliente, si avrà una fattispecie di "consulenza", salvo poi
verificare se questa è stata svolta correttamente, nel rispetto dei
doveri di articolata conoscenza del cliente e della conseguente
valutazione di adeguatezza delle operazioni consigliate (e dunque se è
stata osservata la disciplina del servizio);
2) che l'oggetto di tale raccomandazione personalizzata sia costituito
da un determinato strumento finanziario. Tale elemento distingue il
servizio di investimento dalla cd. "consulenza generica", la quale
riguarda un tipo di strumento finanziario (azioni, obbligazioni, ecc.)
e non uno strumento specifico. Nell'ambito della consulenza generica,
che non costituisce servizio di investimento, può essere ricondotta
anche l'attività di financial planning, nella misura in cui la stessa
non si traduca nella raccomandazione di singoli strumenti finanziari.
Nel caso in esame, le attività descritte si sostanziano in
raccomandazioni che possono avere ad oggetto anche specifici strumenti
finanziari. La riconducibilità o meno delle stesse alla fattispecie
"consulenza in materia di strumenti finanziari" è, peraltro,
subordinata all'accertamento dell'ulteriore requisito della
"personalizzazione": le raccomandazioni in questione integreranno gli
estremi del servizio di investimento qualora, in concreto, risultino
presentate come adeguate al cliente, o comunque basate sulle
caratteristiche del singolo cliente.
Come indicato, l'esercizio professionale, nei confronti del pubblico
del servizio di consulenza in materia di investimenti è riservato, ai
sensi dell'art. 18, comma 1, del TUF, alle imprese di investimento e
alle banche(4).
Peraltro, ai sensi dell'art. 18-bis del TUF (rubricato "consulenti
finanziari indipendenti") la riserva di attività sopra descritta «non
pregiudica la possibilità per le persone fisiche, in possesso dei
requisiti di professionalità, onorabilità, indipendenza e patrimoniali
stabiliti con regolamento adottato dal Ministro dell'economia e delle
finanze(5), sentite la Banca d'Italia e la Consob, di prestare la
consulenza in materia di investimenti, senza detenere somme di denaro
o strumenti finanziari di pertinenza dei clienti». Il legislatore,
peraltro, ha subordinato l'esercizio del servizio in esame
all'iscrizione in un apposito albo di nuova istituzione. L'albo sarà
tenuto da un costituendo Organismo, cui vengono riconosciute funzioni
di vigilanza e potestà sanzionatoria nei confronti degli iscritti e i
cui rappresentanti dovranno essere nominati con decreto del Ministro
dell'Economia e delle Finanze, sentite la Banca d'Italia e la Consob.
L'art. 18-bis, comma 5, TUF rimette alla potestà regolamentare della
Consob la definizione dei principi e dei criteri relativi, fra
l'altro, alla formazione di tale albo e alle condizioni, nonché alle
modalità di iscrizione allo stesso(6).
Analogamente, ai sensi dell'art. 18-ter del TUF (recentemente
introdotto per effetto dell'art. 2 della legge n. 69 del 18 giugno
2009 e rubricato "società di consulenza finanziaria") «a decorrere dal
1° ottobre 2009, la riserva di attività di cui all'articolo 18 non
pregiudica la possibilità per le società costituite in forma di
società per azioni o società a responsabilità limitata, in possesso
dei requisiti patrimoniali e di indipendenza stabiliti con regolamento
adottato dal Ministro dell'economia e delle finanze, sentite la Banca
d'Italia e la Consob, di prestare la consulenza in materia di
investimenti, senza detenere somme di denaro o strumenti finanziari di
pertinenza dei clienti».
Anche in questo caso, l'esercizio dell'attività è subordinato
all'iscrizione in un'apposita sezione dell'albo dei consulenti
finanziari indipendenti.
CONSOB
L. Spada F.Macaluso
______________________________
Note:
(1) Per maggiori dettagli sulle caratteristiche del servizio di
investimento in esame si rinvia anche alle "prime linee di indirizzo
in tema di consulenza in materia di investimenti", che formano parte
integrante del documento "Nuovo Regolamento Intermediari — esiti della
consultazione" pubblicato sul sito CONSOB (30 ottobre 2007).
(2) Al riguardo si rammenta che, prima del recepimento della suddetta
normativa comunitaria, l'attività in esame era annoverata fra i
servizi accessori, il cui esercizio non era dunque soggetto a riserva.
La consulenza, dunque, poteva esser svolta liberamente da chiunque,
sia in forma individuale che in forma societaria. Nel caso in cui il
servizio venisse svolto da intermediari autorizzati alla prestazione
di servizi di investimento, la consulenza era assoggettata, in via
generale, alle regole di condotta dettate dal TUF; ciò non era,
invece, previsto per il caso in cui l'attività fosse svolta da
soggetti diversi dagli intermediari autorizzati.
(3) In proposito, si richiama il 79° considerando della direttiva
2006/73/CE, ai sensi del quale «la consulenza in merito a strumenti
finanziari fornita in un quotidiano, giornale, rivista o in qualsiasi
altra pubblicazione destinata al pubblico in generale (incluso tramite
Internet) o trasmissione televisivo o radiofonica non deve essere
considerata come una raccomandazione personalizzata ai fini della
definizione di "consulenza in materia di investimenti" di cui alla
direttiva 2004/39/CE».
(4) Il citato art. 18, al comma 2, TUF prevede che il servizio di
consulenza possa essere prestato professionalmente nei confronti del
pubblico anche dalle SGR nonché dalle società di gestione armonizzate,
qualora autorizzate nello Stato membro d'origine.
(5) Cfr. decreto del Ministero dell'Economia e delle Finanze del 24
dicembre 2008 n. 206.
(6) Si segnala che è in fase di adozione il Regolamento Consob che
darà attuazione a tale previsione normativa. In proposito, si richiama
il documento di consultazione "regolamento di attuazione dell'articolo
18-bis, del d.lgs. n. 58/1998 in materia di consulenti finanziari"
pubblicato sul sito Consob.
http://www.consob.it/main/documenti/bollettino2009/c9076005.htm
